【推荐】仲裁中的商事裁判与民事裁判理念华懋金融服务公司_财富资讯

在北仲与诸位仲裁员老师共同调解了一起个人与公司之间的车辆交易纠纷，深感裁判理念对于案件审理、调解、裁决都是具有很现实的指导意义——仲裁当以商事裁判理念为主，也要根据案件实际情况运用民事裁判思维予以衡平。

——办案手记

所谓裁判理念，是指裁判者在审理案件过程中判断与处理时的价值追求。商事行为与民事行为在立法价值取向上存在差异，裁判者在审理民、商事纠纷案件时理应有不同考量。由于长期以来我国实行的是民商合一的立法体例，对民事和商事案件裁判的理念区分与分寸拿捏成为非常现实的问题。

仲裁与诉讼都是由中立而权威的第三方居中裁断商事纠纷的争端解决机制与权利救济方式，依法保护当事人合法权益、促进法律正确实施、追求实现公平正义等等都是二者共同的基本价值追求。诉讼的基础是国家司法权力；仲裁作为一种商业争端的“民间解决机制”得以合法存在和有效运行的法理基础更为多元：既包括《民事诉讼法》《仲裁法》这样一些相关国家法律，也包括各个仲裁机构的仲裁员人选及《仲裁规则》，更包括当事人合意的选择——包括对仲裁方式、仲裁机构、仲裁规则与仲裁人员的选择。因而不仅仲裁与诉讼本身存在诸多差异，作为裁判者的仲裁员与法官也必然具备某些不同的裁判理念与思维方式，例如仲裁者理应更多一些服务理念、创新理念、风险理念，更为重要的是仲裁员当秉持商事裁判理念而非民事裁判理念。这两种裁判理念在以下几个方面存在着值得关注的差异：

其一，二者对于契约公平正义把握的侧重不同

自2013年起，笔者陆续裁决了多起所谓有限合伙基金纠纷，此类纠纷往往由基金管理公司发起有限合伙基金，以年化率约15%支付收益、入伙一年后退伙返还本金、每份一百万为单位等基本方式向社会吸引有限合伙人。往往，资金募集到位投向特定项目后，回报不足以支持偿还投资金额及收益。由此引发多起纠纷，直至引发当下社会性大规模的群体事件——对此，笔者当年起即已多次撰文提示相关金融、社会风险。对于此类纠纷的裁决，笔者始终秉持一个基本原则：“投资人”为普通民众甚至老年人时，即在法律范围内尽可能支持“投资人”的利益，想方设法促使基金平台偿还投资款和收益。而对于投资者为机构投资人时，则更多强调多方契约的真实性与平等性，尽可能按照契约约定履行。

前者，即为典型的民事裁判思维，即正视当事人双方信息的不对称、能力的不匹敌，承认当事人缔约能力存在明显差异的前提下，更强调对弱者的特殊保护，侧重于公平优先，更强调民事法律行为的结果公平与实质正义，以仲裁的力量对弱者进行法律救济，个案正义更符合公平的价值追求。

后者，则是基于典型的商事裁判思维：而对于机构投资人之类商事主体，则理应推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务与对等的交易能力。商事裁判理念既追求公平更强调效率，有时甚至更强调效率。在二者均为商事主体、原则上并不存在明显强势与弱势的前提下（如垄断与明显的趁人之危——如缔约一方失去人身自由），市场应有的商业风险（包括道德风险）也应由交易者所承担。与此同时，法律也更注重保护善意第三人利益。平等的缔约能力之下，法律理当维护有序的交易秩序而非干涉单笔交易。商事裁判思维对于商事主体赋予较高的注意义务，以维护整个市场经营秩序更广泛意义上的“公平”。

再如当下热议的姑娘搭乘滴滴顺风车遇害案件，无论从合同还是侵权角度，受害者都可向滴滴主张赔偿，这便是民事裁决思维；而当年的UBER、快滴若对已经完成的并购案提出异议则不应被支持，这是商事裁判思维。至于对滴滴进行反垄断审查和提出整改要求，则更多属于行政法层面的问题。

其二，二者对当事者权益保护的方式不同

民事裁判思维更加注重人格权益之保护，这是商业裁判所不具备的。而即使对于财产权的保护二者也各有偏重：民事裁判更注重对自然人财产权静态的保护，如确权、停止侵害、支付对价、损害赔偿，等等。商事裁判则更偏重对资金、资产、股权、知识产权等动态安全促进资本的高效流转，注重资本交换和担保价值的利用。商事裁判注重在合法的前提下注重效率，鼓励资本的流通与增值。

笔者在担任主裁审理在美国上市的某房地产公司在与南方某地产公司合作纠纷案件中，即深切感受到不同裁判思维对案件处理的重要影响：

该案件中，双方合作对深圳某地块进行商业开发，申请人美国上市公司负责项目开发建设并提供各项资金，被申请人南方某地产公司负责在当地落实该项目。被申请人以借款形式向申请人借款人民币七亿余元用于该房地产项目的前期拆迁等准备性工作。

此后，申请人以当地市政府规划部门已对涉案地块另有规划且另有公司已有望取得该地块中近一半土地开发使用权为由，主张被申请人违约并要求被申请人归还所借款项。

被申请人则坚持项目并未失控且声称项目系双方合作共建，前期费用虽名为贷款但实为双方共同开发的资金投入，按照合同理应由申请人一方承担。且资金均已投入项目当中，自己也根本没有钱来偿还申请人。

此案若单纯以民事裁判思维判定是非责任，并责令还款或是无需还款都不可能解决问题，甚至会使双方当事人均陷入困境乃至绝境。仲裁庭经审理后判断，该纠纷之所以出现乃是因为申请人系在地产行业低迷之时以相对极低价格入主该项目，目前资金亦存在极大短缺。而被申请人则是在找到出价更高的合作方之后想方设法希望结束与申请人之间的合作。基于此等判断，仲裁庭向被申请人释明前期的投入均已附着在该项目之上，其后无论何人接手都可坐享其利，只享受利益而不支付成本显然是不公平不正义的；同时告知一旦败诉其可能承担的法律责任以及其对该项目继续开发的致命性影响。同时告知申请人其后续运营的巨大风险。在此基础上，仲裁庭成功地调解了此案，由被申请人“奇迹”般地融来资金偿还了申请人前期投入及应有收益。——这便是典型的商事裁判思维的运用。

其三，二者对当事人意识自治的干预程度不同

审理方式上：法官审理民事案件，可根据需要采取对抗式或纠问式。仲裁员审理商事案件，则原则上应当采取当事人主义，采用对抗式的方式，辅之以必要的询问。

审理原则上：法官审理民事案件，可以根据案件实际情况，在尊重当事人意思自治的原则下基于司法“父爱主义”的关怀进行适度干预。而对于商事纠纷，仲裁庭对于所谓显失公平的认定与调整则严格与慎重得多：

首先，尊重商事主体的自主性、成熟性和商业性，对在特定情形之下作出的商业性选择不能用事后的、第三方的印象予以改变，当尽量还原和尊重交易情势本身的状态。例如当年国美内战之时，陈晓以相对极苛刻的条件向贝恩资本借入十六亿可转债的问题，无论法院还是仲裁庭都不应代替或推翻当事者在当时情境之下的商业判断与决策。

其次，商事行为本身往往具有很强的专业性和规范性，比如有关于保险、票据、公司股权、融资租赁等的制定法律已经相对比较具体详细，尤其是程序方面非常具有可操作性，不少商事行为都有自己的“格式条款”，商事主体自由发挥自由意志的余地已经不是很大，故司法或仲裁没有必要对其进行过多介入和干预，在确定商事行为不违反法律强制性规定的情况下，商事审判应谨慎介入市场主体的自治领域，充分尊重当事人对合同的自由权利和公司的自治权利，不轻率地以司法判断取代商业判断。——典型者如民事案件中对显失公平的结果或过高的违约金约定，人民法院可以根据公平原则予以认定和必要调整。但仲裁庭主动对商事案件中显失公平结果的调整则需要谨慎得多。合同法第一百一十四条对法院如何调整约定违约金的表述也正好说明这一点。

当年北京高院在华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司关于民生银行股权纠纷一案中判决双方VIE协议无效，被告中国中小企业投资有限公司几乎不用向原告支付投资收益，便是基于银行金融领域国家当时不允许外资界入的法律环境，更多采取民事裁判思维得出的结果。而最高法院二审虽然维护了合同无效的结论，但对原告一方进行了相对适度的经济补偿——即法律性质上认定合同无效，但实际处理上考虑到了原告方资金的现实成本与被告因此的获利，这便是典型的商事裁判思维与民事裁判思维的区别。

当年支付宝股权纠纷时，我曾经给相关当事人法律风险提示：如果诉诸法律，各方VIE协议的效力可能得不到法庭或仲裁庭支持，则对各方的风险都是极其巨大的。另一方面，支付宝若继续留在以外资为主的阿里巴巴集团，则其取得中国政府第三方支付业务许可的可能性微乎其微，或者说只有转到内资企业杭州阿里巴巴名下，方能取得第三方支付牌照且业已实际取得该牌照。大家的蛋糕已经做大，断无再将股权退回阿里巴巴而失去第三方支付牌照之理。所以，重要的已经获得的利益以及未来上市后的期得利益进行合理分配。各方经协商最终达成谅解。——在处理VIE协议效力问题时我曾提出：未诉诸法院或仲裁的VIE协议仍然在被各方有效的履行，为何一旦诉诸法院或仲裁便要认定其无效呢?！某种意义上，这也是民事裁判思维与商事裁判思维的差异。

其四，二者对于遵循规范与创设规则之间的分寸拿捏不同

“现行法不容批判”、“遵循前例”是法官民事裁判思维应当遵守的规则。人民法院审理案件需要确定案由、对相关合同进行明确定性，再行适用相关规则。但现实生活中尤其是新兴经济领域，新的商业模式、新的合同内容层出不穷，往往很难用既有的类型完全准确地去套用所有合同。这样的理念显然不太适用于商事审判。仲裁案件不应过于执著于对合同的定性，而是应该注重于对具体商事案件中的商事法律争议进行科学、全面的研究，关注和发现隐藏于合同中的各方的真实利益，从而作出最客观合理的裁判。此时私法自治、效益优先、动态安全等商事审判理念则应当成为法律解释、法律适用的价值判断因素。

现在很多新类型的案件往往约定仲裁尤其是在北仲仲裁，为什么呢？

一个重要因素是北仲专业性与创新性。

很多事情尤其创新性的事情能够跟北仲仲裁员讲得通，仲裁员能够充分领会当事人之间的游戏规则而且还能够想出很多创造性的方式解决问题。最重要的因素则是避免陷入刑事风险，因为仲裁委原则上不会把案子移交到公安那边去。——这既是仲裁与诉讼的不同，也是商事裁判思维与民事裁判思维的不同。——任何商业模式说到底都是参与者的游戏规则、是各方界定，以此搭建商业平台、凝聚社会资源、创造社会财富。无论从当年的按揭还是当下的滴滴、京东、支付宝，莫不如此。而法律作为一种规则具备放大社会资源的杠杆功能，期货交易、IPO即为典型。同时，通过各咱诉讼仲裁以及非诉方式的博弈，也完全可能以小博大放大社会资源。在这种创新性问题上，秉持商业裁判思维，将使仲裁极大地发挥法律的积极、主动功能。

另一个因素是仲裁的独立性与权威性。

仲裁虽然从法律上要受到司法审查（撤销仲裁裁决、裁定不予执行），但在裁决过程中相对而言受到权力干扰因素要更少一些，其独立性相对于体制内机构而言要更强一些。而仲裁机构本身的制度、文化与仲裁员自身素养，更在相当程度上影响着仲裁的公正性与权威性。

仲裁的公信力和权威性还在于它的竞争性。

通过市场的竞争，通过市场的优胜劣汰，通过市场对你这种资源的认同，大家选择你，给了你这种生命力，给了你这种威信，这其中有对公平的期待，更有对创造性解决商事争端的期待。——法律是公众间契约；契约乃私人间法律。法律是批发之契约；契约乃零售之法律。契约从个体、个案一个一个积累多了，共同的多了，就有可能发展成为公共的契约，就会成为法律。2011年年底笔者曾有幸应北仲邀请作过一个《仲裁在公司控制权之争中的运用》的专题讲座（参阅《公司九大类典型内战法律评述》《法律人的思维》），核心也是对仲裁员法律理念及裁判思维的探讨——无论从何种角度而言，仲裁在相当意义上具有某种“造法性”，我们的仲裁的活动对社会的能动性也是非常有意思的。

中国正处于社会深刻的转型期。仲裁作为一种社会性权力，对于平衡政府公权力与公民私权利之间的冲突，乃至中国未来社会结构的科学建构，无疑都起着巨大的衡平作用。而且较之法院判决，仲裁裁决可能更为灵活、更为科学、更为中立，其裁决往往亦更具前瞻性与引领性。（参见《仲裁的独立性、专业性与前瞻性如何体现在案件处理当中？》）这对仲裁机构、对仲裁员都提出了更高的要求。