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品韵吟律
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品韵吟律
前言
随着数字化时代的到来，
电子支付方式
如银行卡支付已经成为人们生活中
不可或缺的一部分
，然而，伴随着电子支付的普及和使用，盗刷银行卡和电子支付信息的犯罪行为也不断增加，
给社会和个人的财产安全带来了严重威胁。
银行卡被盗刷纠纷案件在日常生活中频繁发生，
给银行和持卡人带来了经济损失和法律纠纷。
典型案例
案例一：农行北京沙河支行与张某借记卡纠纷一案，张某在农行北京沙河支行开立
借记卡一张
，2016年6月19日该卡在泰国被两次盗刷7928.85元并产生手续费103.28元，事后，张某向北京市昌平区人民法院起诉，
请求判令农行北京沙河支行赔偿其损失8032.13元。
该案中，一审法院认为，农行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，
应当提供完善的技术设备。
包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的
交易终端
，掌握银行卡的制作技术与加密保护技术，具备识别其真伪的技术和硬件设施，应当确保储户借记卡内的数据信息
不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金的安全。
对储户因银行卡的信息被窃取而造成的损失，银行应当承担赔偿责任，据此，一审法院判决农行北京沙河支行赔偿张某损失8032.13元，
二审法院予以维持。
案例二：田某某与邮储银行青州支行
银行卡纠纷案
，田某某于2012年8月13日在邮储银行青州支行办理了一张
银联借记卡
，2014年12月17日，田某某的银行卡被他人盗取17500元并产生手续费103.5元。
事后，田某某向山东省青州市人民法院
提起诉讼
，请求判令邮储银行青州支行赔偿其现金17603.5元，并承担案件诉讼费用，该案中，一审法院认为田某某与邮储银行青州支行之间存在
储蓄合同法律关系
，田某某通过银行卡将资金存入银行后，
所存入的资金所有权即归银行所有。
田某某对银行取得付款请求权，第三人通过盗刷银行卡的方式从银行取现，
其骗取的是邮储银行而不是田某某的资金
，只不过是利用了田某某名下的银行卡而已，不能因为邮储银行向他人的不当支付行为而免除其向田某某履行合同兑付存款的义务。
据此，一审法院判决邮储银行青州支行向田某某兑付存款17603.5元并承担案件诉讼费，二审法院予以维持，此案即体现出了
两诉思维
，
该案仅对发卡行拒绝支付存款的行为是否构成违约问题进行了处理
，要划分持卡人和发卡行对盗刷损失的最终责任，则需要发卡行另行提起损害赔偿之诉。
两种思维模式的争论点
单诉思维认为，在一个诉讼程序中即对持卡人和发卡行所应承担的损害结果最终责任进行划分，
相较两诉思维效率更高，亦可
减轻当事人诉
，两诉思维则认为，持卡人对发卡行所享有的是债权，
盗刷行为直接侵害的是发卡行的财产权益。
单诉思维将银行卡内资金数额的减少当然
等同于持卡人遭受了损失
，看似赋予了持卡人直接就盗刷损失向发卡行主张损害赔偿责任的权利，但持卡人在损害赔偿之诉中所需承担的举证责任，明显比以发卡行拒付行为违约为由提起的违约之诉重，
败诉风险极高，极其不利于对持卡人合法权益的保护。
一些持单诉思维的法官认识到了这一问题，便在个案审理中适用
公平原则和诚实信用原则，
对双方当事人应当承担的
举证责任进行重新分配
，这种做法又造成了此类案件举证责任分配标准的混乱，
从而导致同案不同判现象大量发生。
由此可见，两种思维模式争论焦点在于银行卡内资金的权利属性、盗刷人直接侵害的究竟是谁的财产权益，以及对盗刷损失的
损害赔偿请求权应当由谁行使
等问题。
银行卡被盗刷纠纷案件裁判思路的应然选择
银行卡内资金的债权属性
对于银行卡内资金的权利属性，实务界和理论界存在两种观点，一为债权说，该观点认为，“存款人将自己的资金存入银行后，银行对存款人存入的资金即取得所有权；而存款人作为转让资金所有权的代价，仅取得相应的偿还请求权即债权，”相应地，“
存款合同在性质上属于
消费借贷合同
。
在法律上准用消费借贷的有关规定，是为消费借贷合同说，换句话说，
存款合同转移的是存款的所有权
，也就是存款人将其存款所有权转移给银行的同时，从银行取得与存款本息数额相等的债权。”
正如英美法学者所言，“尽管银行与存款人之间的法律关系自资金往来账户或者存款账户的设立而开始发生，但是银行支付存款人存款账户上的余额的义务，或者反过来存款人透支时归还贷款的义务都是简单的
债权人与债务人之间的关系
，”“毫无疑问，
银行与存款人之间的关系确乎是以借贷契约为基础的债权债务关系
。”
另一种观点是物权说，该观点认为，“存款人将自己的资金存入银行后，存款人对于自己的银行账户资金仍
享有所有权
，
银行对存款人存入的资金仅取得利用权
；而存款人作为转让资金利用权的代价，取得随时或以存款合同的约定取回存款的物权请求权以及一般情况下存款利息的支付请求权。”
“储蓄存款作为居民个人的主动投资行为，是一种
特殊形式的货币贮藏
，
是暂时让渡使用权而保留其所有权的信用形式
，是延期的消费支出。”
相应地，“物权说一般认为存款合同在性质上为
保管合同
，只是较一般的保管合同为特殊而已，是为保管合同说，在罗马法上，
存款合同即为不规则寄托，又称变例寄托
。”
相较债权说和物权说，作者更倾向债权说，即银行卡内资金的权利属性应为债权，根据
商业银行法
第七十一条第二款规定，“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，
应当优先支付个人卡内资金的本金和利息
，”可见，该法隐含了银行卡内资金的权利属性系债权的意思表示。
因为，如果银行卡内资金的权利属性是物权，那么该资金就并非银行的财产，
不能参与银行破产财产分配，而应该直接返还给持卡人。
两诉思维可能涉及的主要法律问题
（一）违约之诉中的主要法律问题
持卡人提起的违约之诉，主要解决发卡行
拒绝向持卡人支付存款的行为
是否构成违约的问题，在这一诉讼中，持卡人通常主张其与发卡行之间存在合法的储蓄合同法律关系，并对发卡行
享有一定数额的债权
，发卡行应当按照储蓄合同约定向其
履行支付存款的合同义务。
相应的，发卡行通常会辩称已经按照储蓄合同约定，
向持卡人履行了支付存款的合同义务
，持卡人对其享有的该笔债权已经消灭，因此，该诉中最为核心的问题便是判断发卡行拒绝向持卡人支付存款的行为是否构成违约，
如构成违约，则持卡人的主张成立，反之，则应判决驳回持卡人的诉讼请求。
（二）司法实践中的主要观点
针对发卡行向盗刷人的支付行为
是否对持卡人产生债务清偿法律效果
这一问题，当前司法实践主要存在两种观点，一为表见代理说，认为判断关键在于盗刷人的取款行为是否构成对持卡人的表见代理，而银行卡信息及交易密码均为判断
是否构成表见代理的客观表征
。
如果发卡行能够证明盗刷人所
使用银行卡信息及交易密码均正确，
通常可以认定盗刷人构成对持卡人的表见代理，发卡行向盗刷人的支付行为即对持卡人产生清偿相应债务的法律效果，但是，
如果持卡人能够证明发卡行并非善意无过失，则可认定盗刷人不构成对持卡人的表见代理
，此时发卡行向盗刷人的支付行为对持卡人则不能产生债务清偿之效果。
（三）损害赔偿之诉中的主要法律问题
在发卡行提起的损害赔偿之诉中，重在解决
第三人盗刷行为
所造成的财产损失在持卡人和发卡行之间应当如何分担的问题，虽然在此类纠纷案件中，
发卡行行使损害赔偿请求权时会出现侵权责任与违约责任竞合的情形。
但由于侵权责任相关规定已经较为全面，且在
司法审判实践中亦无争议难点
，故笔者仅对发卡行向持卡人提起违约赔偿之诉中的安全保障义务进行论述。
持卡人和发卡行均应承担安全保障义务，在银行卡交易过程中，
发卡行处于绝对优势地位
，交易场所、交易系统等均在其掌控之中，而持卡人则掌握着银行卡及交易密码信息等，
可见发卡行和持卡人各自掌控着一些与交易安全息息相关的核心要素。
现实中，发生持卡人银行卡内资金被第三人盗取的损害结果，也往往都是由于发卡行所提供的交易系统、交易场所存在安全缺口或者持卡人
未能妥善保管银行卡及密码信息所致。
因此，为实现保障交易安全之目的，发卡行和持卡人除应严格履行储蓄合同中明确约定的主合同义务外，
还应对维护银行卡交易活动安全承担一定附随义务
，即
安全保障义务
。
理清持卡人与发卡行各自所应负担的
安全保障义务内容
，是法官在司法实践中查明双方当事人是否全面、正确履行合同义务的前提条件，也是法官确定双方当事人
是否应对损害结果承担最终赔偿责任以及责任承担比例的关键因素。
根据
《储蓄管理条例》
第三十一条第二款之规定：“储蓄机构受理挂失后，必须立即停止支付该储蓄存款，”当持卡人提出银行卡挂失申请后，银行即负有立即停止支付银行卡内存款的协助义务；又如，当因持卡人操作不当致使其银行卡被ATM设备吞没后，
发卡行负有协助持卡人将卡及时取出的义务。
再如，发卡行为提高交易安全等级而要求持卡人对所持银行卡进行升级时，持卡人即负有配合发卡行进行卡片升级的
协助义务
；等等，
所有与涉案财产有关的事实、证据均应在庭审中出示
，重点查明被害人遭受经济损失的情况、涉案违法所得去向、被告人的财产状况、涉案财产的查封、扣押情况。
结论
银行卡被盗刷是一种
常见的犯罪行为
，对个人和金融机构的经济安全造成重大威胁，持卡人应保持警惕，加强账户安全，以减少银行卡被盗刷的风险，并在发现盗刷行为时及时采取应对措施，同时，金融机构也应加强风险控制和监测机制，
提高反欺诈能力，以保护客户的利益和数据安全。
参考文献
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2.张瑞.(2018).银行卡盗刷纠纷刑事法律适用研究[D].黑龙江大学.
3.林瑞.(2020).银行卡盗刷纠纷的民事法律适用问题研究[J].台北学刊,41(02),123-134.
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