XiaoMing 股指期货风险控制中的法律问题
股指期货风险控制中的法律问题 更新时间：2010-1-30 21:21:53 目前，国务院已经原则同意推出股指期货品种，监管部门正抓紧组织股指期货推出的各项准备工作。能否做好股指期货的风险控制，直接关系股指期货能否在我国顺利发展，因此，研究股指期货风险控制所涉法律问题具有重要意义。
目前，国务院已经原则同意推出股指期货品种，监管部门正抓紧组织股指期货推出的各项准备工作。能否做好股指期货的风险控制，直接关系股指期货能否在我国顺利发展，因此，研究股指期货风险控制所涉法律问题具有重要意义。
针对股指期货业务，从监管部门、交易所、期货行业协会到期货公司有不同层级的风险监管制度及风险控制体系，本文侧重从期货公司的视角，就股指期货业务的事前、事中、事后各环节风险控制中所涉部分法律问题进行了初步研究。
事前风险控制：
客户选择中的法律问题
股指期货投资者适当性规则现状
法院首先应以交易双方的合同为法律责任分析的起点，如果合同中的相关规定不明确，再考虑投资者风险承担的大小，分析投资者对于期货公司履行“客户适当性”审查义务的信赖是否适度。
成熟经济体期货市场发展的经验表明，适当的、成熟的、合格的投资者群体是增加市场流动性、抑制价格非理性波动、拓展期货市场广度和深度的重要前提。这一制度若空缺，将直接制约期货市场功能的有效发挥。美国、日本、欧盟等国的法律均有适合性规定，明确界定经纪公司向客户推荐投资产品应负有适合性责任。适合性规定的本质是要求经纪公司根据客户的意愿、能力、投资目标推荐适合的投资产品，强化经纪公司对客户的责任。
股指期货适当性规则产生的责任分担
股指期货交易与传统的股票交易相比存在较大的风险，其盈利或损失都具有很大的不确定性。期货公司不愿意去承担“交易适当性”的义务，而投资者却希望去适用这一规则，期货公司在交易中所处的地位增加了其在未来对投资者承担“交易适当性责任”的风险。现实中，期货公司对投资者承担法律责任的范围究竟有多大，还是一个个案判断的问题。
“客户适当性”在法律和金融监管领域中是一个的新兴的、独立的法律原则和判断标准，是否适用“适当性规则”对于各国立法者来说，是“保护投资者的利益”和“通过有限责任来保护公司经营的安全与稳健”两种不同政策取向博弈的结果。在实践中，期货公司根据证监会的要求和交易所制定的标准，履行客户开户环节的标准验证工作，属于履行监管机构所赋予的职责。其责任在于依法、真实地根据相关标准，按照正当程序，验证客户提供相关材料的形式真实性，做好相关综合评估工作。
股指期货交易中若出现客户与期货公司关于执行适当性制度的纠纷，对于司法审判而言，也是一个寻找交易双方责任和义务平衡点的问题。我们认为，法院首先应以交易双方的合同为法律责任分析的起点，如果合同中的相关规定不明确，再考虑投资者风险承担的大小，分析投资者对于期货公司履行“客户适当性”审查义务的信赖是否适度。其中，期货公司完全不履行审查义务的，或者投资者虚假陈述的，均应承担相应的责任，但无论如何，投资者必须对在交易所的交易承担履约责任，不得以不符合适当性规定为由而拒绝履约。
事中风险控制：
盘中强行平仓的法律问题
股指期货强行平仓法律性质问题
通常认为，强行平仓是指仓位持有者以外的第三人强行了结仓位持有者的仓位，又称被斩仓或者被砍仓。在股指期货交易中，不同于目前传统商品期货二级结算模式下，特别结算会员是作为一个强行平仓的新主体而出现。
我国期货市场发展的十多年以来，法律界、期货界对于客户、从事自营业务的交易会员持仓超出持仓限额标准而被强平、因违规违约受到交易所强行平仓处罚而被强平、根据交易所的紧急措施而被强行平仓三种情况下，强行平仓的性质认识相对比较统一，倾向于认为其是交易所的权利。对于因期货交易者未及时履行追加保证金义务而采取强平情况下，强行平仓究竟是交易所、期货公司或者全面结算会员的权利还是义务，则存在着不同的看法。主要存在“权利说”、“义务说”、“权利转义务说”三种。
我们认为，期货公司强行平仓的性质可以根据客户保证金的丰盈情况，划分为三个阶段，即客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准但不低于交易所规定标准时、客户保证金低于交易所规定标准但没有穿仓时、穿仓时；相对应的三个阶段的期货公司强平的法律性质，即一般的权利阶段、附严格条件的权利阶段、义务阶段。
股指期货强行平仓适用要件问题
强行平仓因不同原因及发生于交易不同阶段，性质有不同程度的差异，其适用条件也会有不同的具体要求。就期货交易者保证金不足强行平仓而言，其适用的条件有：
其一，期货交易者保证金不足。只有当期货公司保证金低于交易所规定标准或者客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准时，期货交易所或者期货公司才进行强行平仓。
其二，履行通知义务。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的通知中明确规定，期货交易所和期货公司实施强行平仓应尽通知的义务。即当会员或客户的保证金不足时，期货交易所或期货公司首先必须将追加保证金的合理时间和数额通知给客户，若不先行通知而进行强行平仓的，即使会员或客户的保证金余额低于期货交易所或者期货公司规定的维持保证金水平的，期货交易所或期货公司强行平仓造成的会员或客户的损失也应由期货交易所或期货公司承担。期货交易所或期货公司应在交易规则或者与会员或客户签订的书面委托合同中对通知的具体方式予以明确约定。至于具体如何约定，属于当事人意思自治范围，可依当事人双方的约定，只要其约定是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的规定和期货交易的惯例，就应认定为有效。对通知的具体方式，法律不宜过多干涉。
期货公司强行平仓的性质可划分为三个阶段，即客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准但不低于交易所规定标准时、客户保证金低于交易所规定标准但没有穿仓时、穿仓时。
在市场急剧变化的情况下，对于期货交易所或期货公司是否有权对会员或客户的头寸予以强行平仓问题，课题组认为，现行的保证金水平已经给期货交易所或期货公司及时履行通知义务留出了充足的时间，不应存在情况紧急来不及通知的情况。从保护投资者权益角度出发，期货交易所或期货公司不能不履行通知义务就直接对会员或客户的头寸予以强行平仓。
其三，追加保证金的时间应合理。期货交易所或期货公司通知会员或客户追加保证金的时间应合理，即规定的时间足够会员或者客户将追加的保证金打入帐户，否则，期货交易所或者期货公司不得以会员或者客户未追加保证金为由进行强行平仓。
其四，应适度强行平仓。期货交易所和期货公司只能根据不足的保证金数额，对期货交易者的持仓进行强行平仓。对超出不足保证金数额部分所进行的强行平仓，其法律后果，应当由期货交易所或期货公司承担。
其五，应按规定的平仓顺序强制平仓。一般规则是：首先，应根据风险水平由高到低的顺序平仓，即先平掉持仓亏损较大的合约，不足时再平亏损较小的或盈利的合约；其次，投机头寸先于保值头寸平仓。
事中风险控制：
技术系统故障中的法律问题
期货公司技术系统故障责任分配现行规定
关于技术系统发生故障后的相关法律责任，中国证监会2000年12月26日颁布的证监期货字[2000]38号《期货交易所、期货经营机构信息技术管理规范》从管理体系、硬件设施、软件环境、数据管理、技术事故的防范和处理等方面对期货交易所、期货公司的信息技术管理工作进行了详细规范。《技术管理规范》对技术故障的责任承担采取了区别对待的办法，明确规定期货交易所对不可抗力引发的技术事故免责；对因软硬件故障导致的技术事故，需“经技术专家论证”，如“确认信息技术管理符合本规范要求，确属小概率或偶发性事件”，可以免责；因交易所操作失误导致的技术事故，交易所负相关责任。但对于因通信线路故障导致的技术事故，只是规定交易所“应会同通信部门共同调查解决”，并未规定由此产生的责任如何承担。
实践中，在期货公司与其客户签订的期货经纪合同中，都排除了严格责任归责原则在技术系统故障发生时的适用，直接规定免责或约定以是否存在重大过错作为承担法律责任的必要条件。
期货公司技术系统故障违约责任认定
根据《期货交易管理条例》第十条第项以及第十四条的规定，课题组认为提供安全、稳定、高效的交易场所和设施是期货交易所的法定职责，也是其与期货公司之间的合同义务。但是，在期货公司规范管理、严密防范的运作环境下，有时仍难以避免技术系统出现偶发性故障。在此情况下，对于发生的技术系统故障采用严格责任，有违公平原则。课题组认为，技术系统故障与合同法上当事人以法律上的善良管理、谨慎注意义务仍难以避免损害的合同具有相同之处，应采用过错责任作为归责原则。
实践中，在期货公司与其客户签订的期货经纪合同中，都排除了严格责任归责原则在技术系统故障发生时的适用，直接规定免责或约定以是否存在重大过错作为承担法律责任的必要条件。根据2003年5月16日最高人民法院发布的法释〔2003〕10号《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第二条的相关规定，课题组认为，期货公司与其客户的期货经纪合同对于技术系统故障产生的法律责任之约定，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，应受到遵从。
期货公司技术系统故障侵权责任认定
由于从事期货交易的客户与期货交易所没有直接合同关系，实践中有些期货公司与期货交易所的合同文件及期货公司与其客户的期货经纪合同对技术系统故障引起的法律责任未作约定或约定不明，在因发生技术系统故障受到损害后，存在权利人要求期货交易所承担侵权责任的可能性。在合同约定的责任与侵权责任竞合时，权利人认为以侵权责任主张更有利时，也可能选择侵权之诉。
在我国现行法律规定中，对技术系统故障产生的法律责任未规定以一般过错推定或特殊过错推定方式确定责任。对法律未规定适用过错推定原则的侵权行为，应按一般侵权行为适用过错责任原则。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三条明确规定了期货侵权行为的一般侵权行为性质和确定责任时的过错责任归责原则。
我们认为，按照现有法律和司法解释，在发生技术系统故障引起侵权责任主张时，对期货交易所虽不实行过错推定，但由于技术系统由期货公司拥有并控制、管理、运营，提出无过错抗辩理由时，期货公司应负有举证责任，以证明其不存在主观过错。在评价主观过错时，应以主管部门的规范要求、所属行业公认的谨慎尽责义务为基础。对于期货公司的信息技术管理工作，《技术管理规范》进行了具体规定，各期货交易所据该规范结合自身实际制定了相应信息技术管理制度、规则并报经中国证监会核准实施。
我们认为，《技术管理规范》作为监管部门的要求，期货公司相应信息管理制度、规则作为期货公司客户的技术保障承诺，均可作为发生技术系统故障时认定主观过错的标准。如期货公司能提供充分证据证明其对技术系统的管理维护符合《技术管理规范》和期货公司相应信息管理制度、规则，应认定其主观上已尽到主管部门要求的并为行业公认的谨慎注意，不存在主观上的过错。如因技术系统管理人员故意或重大过失造成系统故障产生的法律责任，期货公司自然难辞其咎。
事后风险控制：
分级结算中的法律问题
股指期货分级结算的特殊问题：交易法律关系与结算法律关系的“分离”
期货市场法律关系表现为期货交易法律关系、期货结算法律关系和期货市场风险控制的法律关系。在会员制期货交易所下，期货交易、结算和风险控制法律关系只在会员和交易所之间产生，非会员不得与交易所产生直接的法律关系，体现出交易所和会员之间法律关系的单一性和惟一性。但在公司制期货交易所体制下，交易所与会员之间的法律关系不是单一的和惟一的：交易所可以与某些会员只签订结算协议，也可以与某些会员只签订交易协议，从而体现出三种法律关系并行不悖，共生共存的特点。换言之，结算会员与交易所之间的结算法律关系的存在，并不能否定非结算会员与交易所之间的交易法律关系的存在。它们之间的法律关系不是非此即彼的，是共生共存的。
在会员制期货交易所下，期货交易、结算和风险控制法律关系只在会员和交易所之间产生，非会员不得与交易所产生直接的法律关系，体现出交易所和会员之间法律关系的单一性和惟一性。
结算会员多边净额结算与破产法衔接问题
我国现行的《证券法》明确了多边净额结算的规定，但对于期货结算不论是《期货交易管理条例》还是交易所的内部规定都没有涉及净额结算问题，《企业破产法》上对此也没有说明，最高法院的解释也没有可借鉴的条例。
课题组认为，公平是破产程序应当实现的最为重要的价值目标，同时也是破产程序应当贯穿的基本原则。公平原则主要体现在债权人和债务人两个方面。对债权人而言，公平原则一方面要求对在实体法上具有相同性质的债权人做到一视同仁，平等对待，从而体现破产法律面前一律平等的原则；另一方面又要求对在实体法上具有不同性质的债权人做到区别对待，形成先后次序，从而体现实体法的原则精神和价值追求。作为前一方面的具体表现，破产法应当就债权人所享有的实体权利和程序权利做出明文规定。作为后一方面的具体表现，破产法需要将各种性质的债权或权益区别开来，分别就实体权利的构成要件以及实现途径、先后顺序做出明文规定。
我们认为，在多边净额结算下，全部结算会员作为一个整体受益，但破产会员未受保护的债权人将不得不按比例承担损失。结算机构净额结算程序需要得到法律的认可，美国破产法在赋予了结算机构对违约客户平仓权利的同时，禁止法院将保证金和结算作为给予其它债权人“弥补性收入”的行为。美国1978年的《破产改革法》第7章第4节和CFTC规章第190部分对结算会员的破产、保护客户利益作了明确规定。这些做法值得我们在处理结算会员破产衔接问题时借鉴。
非结算会员的直接下单问题
从中金所的《交易所结算会员结算业务细则》的有关规定，交易会员下达的交易指令应当通过结算会员进入交易所，结算会员应当按照时间优先的原则传递交易会员的交易指令，结算会员可以按照结算协议的约定对交易会员的指令采取必要的限制措施。由此可以看出，交易会员的下单均须通过结算会员传递交易所，结算会员对结算会员的下单进行审查验证。所谓的直接下单就是一个技术问题，其中的关键就是结算会员对交易会员下单的授权和认可，不存在法律意义上的“直接下单”。
我们认为，直接下单与间接下单体现的只是一种行为方式的区别，既不影响交易法律关系的合法存在，更不影响结算法律关系。可以认定非结算会员直接下单只是市场参与主体基于高效快速的期货市场特点对交易参与方式的共同选择，并无改变市场相关各方既有法律关系的意思表示。在直接下单方式下，非结算会员的指令直接输入交易所系统，不通过结算会员，这实际体现了交易所与非结算会员之间一种交易法律关系的维系。与间接下单模式相较，其改变的仅为非结算会员下单时的行为方式，即由向结算会员系统下单转变为直接向交易所系统下单。这种行为方式属于交易行为的范畴，并未牵涉该笔交易相应的结算，也没有作出任何改变结算法律关系的意思表示。因此，交易所与其结算会员之间的结算法律关系并未发生相应的改变。
多主体风险控制：
IB业务的法律问题
证券公司从事介绍经纪业务的法律性质
根据《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》的相关规定，证券商从事IB业务主要是将有意参与到股指期货的客户介绍到期货公司去，并从期货公司收取中介费用。从法律角度分析看，1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》的第二十一章委托合同、第二十二章行纪合同、第二十三章居间合同等章节第一次对经纪领域的各种法律关系分别给予明确的法律定性。最高人民法院颁布实施的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条，首次在我国司法文件中明确规定期货市场“居间人”的概念，明确了期货居间人独立的法律地位。
在期货IB业务过程中，证券公司以开发客户为主，不涉及期货交易的核心环节，处于辅助地位。由此可见，金融期货交易所对证券商从事业务的法律定位应当是属于居间介绍的一种居间行为。
从金融期货交易所目前对证券公司从事的IB业务范围的界定看，我国国内证券公司中从事IB业务的营业部门，只是限于如下业务：为期货公司招揽投资者；协助期货公司为投资者办理开户手续；为投资者从事金融期货交易提供便利；协助期货公司向投资者发送追加保证金通知、强行平仓通知和结算资料。这些行为仅仅是为投资者参与金融期货投资提供与期货公司联系的桥梁，而证券公司并不能像期货公司那样可以接受客户委托以自己的名义为客户进行期货交易，并让交易结果由客户自己承担的行纪行为。在整个金融期货交易过程中期货公司控制期货交易的核心环节，包括提供实质的交易通道服务、进行保证金的管理与结算等。证券公司及其营业部不得办理期货保证金业务，不承担期货交易的代理、结算和风险控制等职责。证券公司在从事期货IB业务过程中，因以开发客户为主，基本不涉及期货交易的核心环节，因而在合作中处于辅助地位，承担的很小的风险责任。由此分析可见，金融期货交易所对证券商从事业务的法律定位应当是属于居间介绍的一种居间行为。
证券商从事介绍经纪业务与投资者形成的法律关系
在证券商从事IB业务的过程中，证券商是受期货公司的委托代为其介绍客户，证券商并不能接受投资者有关金融期货交易的各种指令直接的进行交易，证券商只是将有关金融期货交易的基础知识、交易流程以及风险等情况向有意从事金融期货投资者披露，在促成投资者和期货公司建立投资股指期货的业务关系后，有从期货公司处获取佣金的权利。在整个金融期货交易过程中除了必要，如保证金的追缴、强制平仓等事项的通知义务外，对于期货公司和投资者在股指期货买卖过程中发生的问题，一般是不承担责任的。但是，如果证券商在介绍投资者的过程中没有按居间合同的规定履行如实告知的义务将有可能承担不利的法律后果。
证券商和期货公司的法律责任的划分问题
IB业务法律责任划分是基于合同的性质而言的。对于属于期货经纪行为的行纪合同，因为其具有代投资者从事期货交易的行为，并且期货公司因此会参与到期货交易中去，所以它与居间介绍行为在法律后果担当有很大的区别。在IB业务中客户的帐户是开在期货公司的名下，且资金也存放在期货公司处。因此，各国和地区的法律普遍规定，除非该介绍经纪人因其自身的疏忽、故意失责或欺诈而须承担法律责任，否则该介绍经纪人不会对任何人承担法律责任。所以，在整个IB业务运行的过程中，证券商和期货公司的法律责任的划分应当以他们之间所签署的有关IB业务的协议合同为准。双方的业务建立是在合同的基础上的契约关系，是一种意思自治的表现，但是这种表现不能突破法律的禁止性规定，例如，证券商不能变相的通过合同将居间介绍行为转化成一种准期货经纪行为。我们认为，由于金融期货的交易金额较大，对于双方委托业务代理合同的条款以及法律责任应当由监管部门进行规范，对于IB业务可以设置标准化的格式或对基本条款进行强制性的规定，比如，相关具有法律效力的合同文件的要件条款；双方有关资金结算的流程；风险事故的防范措施；相关的矛盾解决机制、仲裁条款等，最大程度地防范合约风险。必要时，有关监管部门可以实行合同的登记备案制度。
