winter 文丨弘毅（某律所从业人员）
近期某知名地产公司向员工兜售理财产品后暴雷，暴露出以下几个法律问题。
一、公司向员工集资是否属于非法集资
（一）非法集资的概念和内涵
公司向员工集资一般属于普通的民间借贷关系或投资关系，并非一个明确的法律概念。但“非法集资”一词与集资不同，有着特定的法律含义。根据2021年国务院发布的《防范和处置非法集资条例》，“非法集资”是指“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为”。该定义系政府机关对“非法集资”的定义，但从司法领域，“非法集资”一词实际上涉及刑法中的四种罪名和四种犯罪行为：
（二）公司向员工集资可能涉嫌非法集资的几种情形
对于企业向内部员工集资的这一具体情境中，一般不构成上述四种罪名。企业内部集资有其存在的合理性。一是企业为公司生产经营在员工自愿的情况下向员工支借资金乃至向员工进行股权融资，并不具有社会危害性反而有利于企业内部团结，促进企业发展；二是企业内部员工对公司的经营、发展情况具有信息优势，能更好判断投资风险。因此，司法机关一般不认为企业向员工集资构成犯罪，只有在有限的几种情况下才涉嫌犯罪：
- 在向单位内部人员吸收资金的过程中，明知单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。（非法吸收公众存款罪）
- 以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。（非法吸收公众存款罪）
- 将集资款项用于非公司经营用途且明显无还款能力。（集资诈骗罪）
据员工网上爆料，某地产公司向员工集资部分来自员工及其亲属，还包括员工所接触的客户、朋友等其他人。根据最高院某明星法官的公开刊文，既向单位内部职工集资又向社会公众集资的，不应认定为合法集资，已经涉嫌向不特定人员吸收公众存款。而且，即使员工之外的其他人等的资金系以员工名义出借，存在“名义出资人”与“实际出资人”不符的情形，在公司对此具有明知或应知的情况也存在被认定为变相吸收公众存款的嫌疑。
（三）公司以理财产品形式向员工集资是否涉嫌非法集资
公司内部以理财产品形式向员工集资，涉及债权融资、股权融资等形式，在地产行业尤为常见。如海航集团、汉能集团、融创集团均有类似操作：海航集团通过集团旗下平台聚宝汇发行的“员工宝”产品；汉能集团在内部刊物上宣传推介定向融资计划；融创集团的“员工福利产品”——“融乐金”理财产品。
1.该类理财产品的性质及运作模式
地产企业的理财产品实际上处于监管的灰色地带，并无明确的法律界定和专门的监管规定。其交易示范图如下：
该种理财产品一般是地产集团供应商的上下游供应商或客户作为发行方，由券商机构作为承销机构，地产集团提供增信担保，在各地的金融交易所挂牌，然后由地产集团旗下互联网公司销售给员工或公司之外的投资者，实际具有私募性质。因此，虽然没有专门的法规对其进行规制，但其仍需要遵循最低限度的合规红线。实践中，很多此类定向融资计划并未对投资者设立特定对象确定程序，且往往分拆为多期发行，以规避《证券法》第10条有关公开发行的规定，其实际上仍是在打监管的擦边球，从严格的意义上仍可能构成前述擅自发行股票、公司、企业债券罪。
下为某地产公司定向融资计划产品要素：
2.非法集资的刑事红线
私募理财产品不得公开发行。所谓公开发行，即指向社会公众不特定对象销售理财产品。在判定上，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第3条直接采用法律拟制的方式，将“单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的”认定为非法吸收公众存款。但是《解释》第1条第2款明确，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”因此，只有在前述有限的几种情况下才能构成非法集资。
然而，考虑到公司理财产品发行的实际情况，存在非公司员工和公司员工一起购买，且存在员工对公司以外的人员进行推介的情况。此时，有《解释》第1条第1款第2项以及《解释》第3条适用的余地，也就是说公司可能会因对员工及员工以外的人员兜售理财产品超过150人或对外公开推介、宣传理财产品而构成非法集资（擅自发行股票、公司、企业债券罪或非法吸收公众存款罪）。
3.理财产品销售中的合格投资者标准
根据2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）第五条的规定，资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。具体认定规则如下：
（一）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。
（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。
（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。
首先，某地产公司作为代销机构在向员工或其他人员兜售理财产品时是否有对投资者适当性进行审查？对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）明确规定，代销机构和理财产品的销售机构均有义务对投资者进行告知说明义务和合理推荐义务。而该义务履行的前提在于对投资者是否为合格投资者进行审查。否则，代销机构和理财产品的销售机构均应对投资者损失承担赔偿责任。
有鉴于此，建议已经购买理财产品的公司员工进行自查，及时采取法律手段进行维权。
二、强制向员工集资涉嫌胁迫
网传，某地产公司为集资以下“任务”的形式，要求员工购买理财产品，这一行为涉嫌民事胁迫，且有违劳动法。
（一）公司向员工集资须出于自愿
公司向员工集资实际上是一种借贷合同关系或投资合同关系，应符合《民法典》第五条规定的自愿原则。即员工作为合同一方主体，可自愿决定是否借钱给公司或入股公司。公司不得利用劳动管理职权关系强迫员工出借资金。根据《民法典》第150条的规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因此，如员工出于胁迫出借资金或购买公司理财产品的，可诉请人民法院撤销合同，要求公司返还款项。
此外，根据《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中关于“软暴力”的界定，“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形”属于“软暴力”。也就是说，如果公司强制员工集资的情况足以形成心理强制，进而影响员工工作和生活的，公司还可能构成强迫交易罪。
（二）遭遇公司强制集资，员工可拒绝
一般而言，公司向员工集资不属于劳动法调整的范围，但囿于双方之间存在的劳动关系，公司常动用对员工的管理职权要求员工为公司集资或直接向员工集资。对此，员工拒绝可能会遭受公司诸如调换岗位、下放基层、降低待遇、长期出差、明升暗降等方式的刁难。从劳动法的角度，公司此类做法有违劳动法的规定，员工可在通知公司后辞职。
需要特别提醒员工注意的是，一定要在离职时通知公司“被迫离职”的原因及理由。据此，员工可在离职时按《劳动合同法》第38条主张经济补偿金。同时，为确保留痕留证，建议使用EMS方式快递“被迫辞职”通知书，并在EMS详情单上注明所寄文件为“解除合同通知书”或“被迫辞职通知书”，即使用人单位拒签EMS，员工亦可凭邮政局的退件单证明员工已经履行通知义务。
另外，公司以“任务”等形式向员工集资，很大程度上说明公司的经营已经存在很大的问题了。尤其是使用强制手段逼迫员工自己或要求员工向亲友集资的，公司基本上已经处于崩溃边缘，故而此时果断离职对员工而言不失为一种好的选择。
总结：目前某地产公司内部集资事件的走向尚不明朗，但目前法律对公司内部集资的相关规定确实存在漏洞，且野蛮生长的非公开定向融资计划之类的理财产品亦需要进一步加强监管，希望后续有关部门能进一步明确相关监管规则，给企业内部集资这匹野马套上缰绳，以避免发生系统性风险。
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