遇内幕交易投资者如何索赔

针对内幕交易这个资本市场“顽疾”，监管部门再次“亮剑”，于上月发布了《关于上市公司内幕信息知情人登记管理制度的规定》并公开征求意见，从基础制度层面加强了对内幕交易的综合防控。

内幕消息认定更为严格

实际上，今年3月1日起实施的新《证券法》，已经显著提高了包括内幕交易在内的证券违法违规成本。广东华商律师事务所合伙人沈洲律师介绍，新《证券法》除了扩大了内幕信息知情人的范围和细化了内幕信息的认定外，还加大了对内幕交易的惩处力度。

其中，新《证券法》将内幕交易最高罚款数额由原《证券法》规定的五倍违法所得增加至十倍违法所得，且新《证券法》规定的限制被调查人的证券买卖的期限为“一般不超过三个月”，较之原《证券法》“不得超过十五个交易日”的规定，也有大幅延长。

沈洲介绍，实践中，监管部门会通过判断交易行为是否明显异常来推定是否存在内幕交易，而“交易明显异常”则要从“时间吻合程度”、“交易背离程度”、“利益关联程度”三个方面进行分析。时间吻合程度是指账户开户时间、资金变动交易时间与内幕信息的形成、获知内幕信息的时间的一致性程度；交易背离程度是指该次内幕交易行为与行为人以往一贯的交易行为相背离、交易行为与股票走势的基本面相背离的程度；利益关联程度是指涉案证券账户及资金账户与行为人有无实质上的利害关系。

目前在实践中，对于内幕交易行为，有的会单纯认定构成行政违法，有的则会同时认定构成刑事违法，也有些内幕交易案件在行政处罚后未被移送公安机关，或虽然被移送公安机关后但最终未被认定构成内幕交易罪。

沈洲表示，出现此种差异的原因主要是，一方面认定内幕交易罪的证明标准更为严格，另一方面内幕交易罪的构成要件之一是内部交易行为达到“情节严重”的程度。

“无论内幕交易构成行政违法还是刑事违法，都有共同的本质特征，即内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”他介绍说，内幕交易行为在行政处罚和刑事案件中，对于当事人存在利用内幕信息从事内幕交易的故意这一主观要件的认定，采取的立场不同。

在行政处罚中，知悉内幕信息的人在内幕信息敏感期内买卖相关证券，一般直接推定其具有利用内幕信息交易的故意，由行为人承担“未利用”的举证责任。但是在刑事案件中，基于“无罪推定”原则，行为人并不负有自证无罪的举证责任。因此行为人说明其交易具有其他正当理由或者正当信息来源即“未利用”内幕信息，属于“抗辩”，“利用”要件的举证责任在公诉机关。

普通投资者如何索赔

那么，针对内幕交易行为，投资者是否可以主张民事赔偿？

沈洲表示，针对内幕交易行为，投资者若在内幕交易时间段内进行投资，则可以进行索赔。

在具体判例上，上海市高级人民法院在沪民终148号二审判决书中指出，内幕交易行为人因提前拥有可靠信息，可以使自己摆脱交易的风险，而一般投资者则要面对巨大风险，相当于内幕交易行为人将其获益转嫁为投资者的损失，这将使得相关市场失去公平、公正性和失去效率，因此在内幕交易时间段内，符合条件的投资者可以依法获得赔偿。

而对于打击内幕交易，沈洲认为，目前实践中仍存在较多难点。

他举例说，司法实践中对于“内幕信息”的认定标准仍不统一；每种类型的内幕信息的形成标准均需根据案件自身的特点予以考虑，不同法院的裁判尺度不同；此外，在调查取证方面，由于证券市场技术手段先进，专业性极强，传统的调查取证方式不能适应内幕交易调查的需要。

沈洲建议，希望最高人民法院以发布指导案例或形成会议纪要的形式吸收司法审判实践中的合理规则，并在审判实务经验以及政策条件成熟时，制定相应的司法解释，在全国范围内发布普适性的规定。